RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 12/2022
Cons. Stat., sez. V, sent. n. 9138/2022: l'operatore economico può impugnare il bando anche senza aver partecipato.
L'operatore economico non partecipante alla gara può impugnare il bando le cui clausole siano carenti, nell'indicazione dei dati essenziali, per la formulazione dell'offerta tecnica o economica, impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero di regole che pongono l'operatore economico “in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta”. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, che ha ribaltato la pronuncia di primo grado del TAR Campania.
L’operatore economico non partecipante alla selezione aveva impugnato il bando di gara per l'illogicità ed irragionevolezza della scelta di aver imposto obblighi esecutivi sproporzionati, consistenti nell'espletamento di lavori di ristrutturazione e di allestimento dell'immobile, senza alcuna quantificazione dei relativi oneri finanziari.
Il TAR Campania aveva dichiarato il ricorso inammissibile in base al principio secondo cui "l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione" (Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4). Decisione che il Consiglio di Stato non ha condiviso.
Il giudice di appello ha ritenuto il ricorso ammissibile per l'assenza nel bando di gara degli “elementi essenziali minimi” che avrebbero consentito all’operatore economico di formulare di un'offerta ponderata quali la specificazione della tipologia di prestazioni edili da eseguire, del loro valore economico e dei correlati investimenti per gli interventi richiesti al futuro affidatario (dall'efficientamento/ristrutturazione delle strutture esistenti al rifacimento del manto erboso).
TAR Lazio, sez. III, sent. n. 16558/2022: l'offerta tecnica senza sottoscrizione è incompleta e comporta l'esclusione anche nella procedura telematica.
La sottoscrizione dell'offerta tecnica costituisce il requisito idoneo a conferire giuridica esistenza alla proposta tecnica. L'omissione, pertanto, anche nelle procedure telematiche determina l'esclusione dell'offerente.
Il giudice capitolino torna sulla questione dell'omissione di sottoscrizione dell'offerta, rimarcandone l'assoluta insanabilità. La firma/sottoscrizione dell'offerta costituisce, si legge in sentenza, l'unico requisito “idoneo a conferire giuridica esistenza, sub specie di manifestazione di volontà riferibile all'offerente, alla proposta tecnica”.
La sottoscrizione dell'offerta, anche nelle procedure telematiche, rappresenta, dunque, un momento indefettibile che consente la riconducibilità/paternità dell'offerta ad un soggetto ben individuato. Determinando, quindi, la precisa assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante.
La sentenza richiama l'orientamento giurisprudenziale dominante – valevole anche per le gare telematiche - a lume del quale la sottoscrizione “è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)”.
Si tratta, in sostanza, del primo elemento necessario per l'identificazione del candidato o dell'offerente e quindi “del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” il documento.
Nel caso di specie, inoltre, la legge di gara era piuttosto chiara nel ribadire l'esigenza della sottoscrizione a pena di esclusione.
Non è stato ritenuto esperibile neppure il soccorso istruttorio (art. 83, co. 9, del Codice), che ammette solo la possibilità di integrare/correggere mere carenze documentali (documenti amministrativi, mere dichiarazioni etc.) e/o irregolarità minime. E la sottoscrizione delle offerte non può essere giuridicamente configurata in questi termini, visto che la firma dell'offerta tecnica così come dell'offerta economica, costituisce “elemento che […] vale a conferire giuridica attribuibilità della proposta contrattuale al partecipante alla gara”.
Lo schema del nuovo Codice, nella riscrittura del soccorso istruttorio (a cui dedica una specifica norma declinata nell'art. 101), non affronta la questione della mancata sottoscrizione dell'offerta nelle procedure telematiche. Oggettivamente, sancire l'esclusione per la carenza in parola, pur vero che si tratta di elemento sostanziale, potrebbe essere considerata, oramai, anacronistica (fatti salvi i casi, al limite, di partecipazione concertata in raggruppamenti). Del resto, il fatto stesso dell'adozione di un provvedimento di esclusione – che poi deve essere comunicato - pare, evidentemente, porsi in contrasto con l'affermazione di una offerta anonima.
La riscrittura della norma in parola, nello schema, potrebbe, però, consentire il superamento di questa situazione considerato che la norma esclude l'integrazione della documentazione dell'offerta e la sottoscrizione non può definirsi tale. Potrebbe propendere in questo senso anche l'inciso finale di cui al co. 1, lett. b), dell'art. 101, nel quale si legge che “Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente”. È chiaro che se il RUP può attivare il soccorso istruttorio – rivolgendo istanza direttamente al soggetto giuridico che partecipa alla competizione – risulta evidente che l'identità del concorrente non è di per sé incerta.
Il nuovo soccorso, inoltre, al quarto comma della norma citata consente allo stesso operatore economico “fino al giorno fissato” per l'apertura delle offerte la possibilità di rettificare l'errore “materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione ed a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale”.
Cons. Stat., sez. III, sent. n. 10366/2022: incompatibilità del commissario di gara solo se ha avuto un «ruolo sostanziale» nel preparare i documenti.
L'incompatibilità ai fini della nomina a componente della commissione giudicatrice del soggetto che ha svolto precedenti funzioni e attività relativamente alla procedura di gara di cui si tratta opera solo se tale soggetto ha avuto un ruolo sostanziale nella predisposizione della relativa documentazione di gara. Tale ruolo deve tradursi in un'attività intellettuale e valutativa, che abbia inciso in misura significativa sui contenuti di questa documentazione e non si riscontra, invece, nel caso in cui l'attività si sia concretizzata nella mera approvazione formale di atti e documenti predisposti da altri soggetti.
Sotto altro e diverso profilo, non costituisce causa di incompatibilità, ai fini della nomina a commissario, la circostanza che il soggetto interessato si trovi in una situazione qualificabile in termini di conflitto di interessi per il solo fatto di aver ricoperto in passato incarichi nell'ambito del gruppo di appartenenza di uno dei concorrenti, qualora tali incarichi siano molto risalenti nel tempo. Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato che torna ancora una volta sul controverso tema del regime di incompatibilità dei componenti le commissioni giudicatrici, che nel tempo ha dato luogo a numerose controversie ed anche a significativi contrasti giurisprudenziali. Le une e gli altri dovuti, per molti aspetti, alla debolezza della ratio ispiratrice di tale regime, di cui si fa fatica a comprendere fino in fondo il senso.
In punto di fatto, un ente appaltante aveva indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ai fini della predisposizione della documentazione di gara, l'ente aveva conferito un incarico di assistenza al RUP a favore di una società specializzata. Il RUP aveva, quindi, utilizzato le prestazioni di tale società e aveva condiviso con la stessa e fatto propri gli atti di gara. Ai fini della valutazione delle offerte veniva, quindi, nominata una commissione giudicatrice. Della stessa era chiamata a far parte la Dirigente del settore di competenza che, peraltro, provvedeva in prima persona a detta nomina. Completata la valutazione delle offerte, interveniva il provvedimento di aggiudicazione. Quest'ultimo veniva impugnato davanti al giudice amministrativo da parte del concorrente terzo classificato in graduatoria. I principali motivi di ricorso si incentravano sulla ritenuta illegittima composizione della commissione giudicatrice. Il ricorso veniva respinto dal TAR Lombardia e la relativa sentenza veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato.
Il primo motivo di ricorso riprende un tema noto, che si fonda su una lettura molto rigorosa e di tipo strettamente formale della disposizione contenuta all'art. 77, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016. Come noto, tale norma prevede che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Sulla base di una lettura stringente e meramente letterale di tale norma, il ricorrente ha sostenuto che il Dirigente del settore di competenza dell'ente appaltante non avrebbe potuto – contrariamente a quanto avvenuto – svolgere il ruolo di commissario e, tanto meno, di Presidente della commissione. Ciò, in ragione delle attività pregresse svolte dal Dirigente in relazione alla procedura di gara oggetto di contestazione, che si erano così concretizzate: 1) adozione della determina a contrarre con la quale è stata indetta la procedura di gara e sono stati approvati i relativi atti; 2) nomina della commissione di gara, con autonomina di essa stessa in qualità di Presidente; 3) svolgimento delle funzioni di Presidente, con relativa valutazione in tale qualità delle offerte pervenute; 4) assunzione del provvedimento di aggiudicazione, a valle della proposta formulata dalla commissione di gara. Tale censura era stata respinta dal TAR, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui il regime di incompatibilità delineato dall'art. 77, co. 4, riguarda solo quei soggetti che abbiano materialmente e sostanzialmente predisposto i documenti di gara o, per lo meno, una parte significativa degli stessi. Nel caso di specie questa situazione non si sarebbe verificata.
Non vi sarebbe stato cioè alcun apporto sostanziale della Dirigente del settore nell'individuazione dei contenuti degli atti di gara, che sarebbe stata, invece, materialmente operata dal RUP con l'ausilio del consulente esterno. Di conseguenza, nessuna incompatibilità sarebbe ascrivibile alla Dirigente ai fini della sua nomina a commissario di gara. Queste conclusioni del giudice amministrativo sono state contestate dal ricorrente, che ha, quindi, proposto appello. Secondo il ricorrente, la Dirigente del settore avrebbe, quanto meno, contribuito alla predisposizione degli atti di gara che, sebbene materialmente redatti da altri, sono stati nei fatti approvati dalla stessa. Sotto altro profilo, vi sarebbe una ulteriore e diversa ragione di incompatibilità derivante dal fatto che la Dirigente avrebbe nominato la commissione di gara, peraltro autonominandosi essa stessa quale Presidente, con ciò svolgendo una funzione amministrativa incompatibile con il ruolo di commissario. Queste censure sono state respinte anche dal Consiglio di Stato, che ha confermato la decisione del giudice di primo grado. Il giudice di appello ha, infatti, ribadito che, affinché sussista l'incompatibilità, non è sufficiente che colui che viene nominato commissario abbia offerto un contributo solo formale (mera approvazione o sottoscrizione di atti) ai fini della predisposizione dei documenti di gara, ma è necessario che vi sia la sostanziale riconducibilità al soggetto dell'attività intellettuale, valutativa e professionale che ha materialmente prodotto gli atti di gara.
Questa condizione non si rinviene nel caso di specie. La Dirigente del settore non ha offerto alcun contributo sostanziale nel senso indicato, posto che la materiale redazione degli atti di gara è stata posta in essere dal consulente esterno in stretto coordinamento con il RUP, quale interlocutore esclusivo. Il ruolo della Dirigente si è, quindi, limitato alla formale approvazione della documentazione di gara materialmente redatta da altri, senza aver inciso in alcun modo sui contenuti della medesima. Da qui l'insussistenza di qualunque causa di incompatibilità, che sussiste non in relazione a qualunque apporto al procedimento di formazione degli atti di gara, bensì solo se tale apporto si traduce in una concreta ed effettiva capacità di definirne i contenuti. La Dirigente dell'ente appaltante, avente competenza sul settore relativo al contratto oggetto di affidamento, che in tale veste si è limitata a indire la gara approvando formalmente i relativi atti ma senza aver contribuito in alcun modo a stabilirne i contenuti, adempie unicamente al ruolo che le spetta anche ai fini dell'imputazione della relativa spesa al proprio centro di costo. Tale attività non può, comunque, determinare alcuna ragione di incompatibilità rispetto alla nomina a commissario di gara. Secondo la stessa logica, non assume alcun rilievo la circostanza che la Dirigente abbia provveduto alla nomina della Commissione, trattandosi, anche in questo caso, di un atto formale che nulla ha a che fare con la predisposizione sostanziale degli atti di gara.
L'illegittima composizione della commissione di gara è stata sostenuta dall'appellante anche sotto un diverso profilo. Uno dei componenti aveva svolto in passato attività professionale a favore del gruppo imprenditoriale di uno dei concorrenti. Ciò avrebbe determinato una situazione di conflitto di interessi, quanto meno potenziale, tale da compromettere la serietà e imparzialità di giudizio che deve essere propria dei commissari di gara. Anche questa censura è stata respinta sia dal TAR che dal Consiglio di Stato. Entrambi i giudici hanno, infatti, evidenziato che, ai fini della configurabilità del conflitto di interessi, è necessario che la situazione da cui lo stesso trae origine deve avere carattere di attualità. Ancora più chiaramente, il conflitto di interessi, per essere rilevante, deve rispondere ai requisiti dell'attualità, della concretezza e della specificità, in mancanza dei quali non è ravvisabile alcuna possibile alterazione dell'imparzialità del giudizio. Non vi è, quindi, conflitto di interessi – e non vi è di conseguenza alcuna ragione di incompatibilità o di astensione – in capo al componente della commissione che, come nel caso di specie, abbia svolto attività professionale a favore del gruppo di appartenenza di uno dei concorrenti in epoca molto risalente nel tempo.
Come accennato all'inizio, il regime di incompatibilità dei componenti la commissione di gara delineato dall'art. 77, co. 4, del d.lgs. n. 50 ha dato luogo e continua a dar luogo a numerosi problemi interpretativi e a significative difficoltà operative. Molti di questi problemi risentono di un vizio di fondo, da identificare nella scarsa intelligibilità della ratio della norma. Non si comprende, infatti, per quale motivo l'aver partecipato in precedenza ad attività istruttorie ai fini della predisposizione della documentazione di gara dovrebbe influenzare negativamente l'attività valutativa propria di componente della commissione, fino al punto da sancirne l'incompatibilità. Quando al contrario, proprio aver svolto tali attività e, quindi, avere piena conoscenza dei documenti di gara dovrebbe rappresentare un valore aggiunto ai fini della valutazione delle offerte. Come spesso succede, le norme che hanno una ratio di difficile decifrazione sono anche quelle che danno luogo ai maggiori problemi applicativi. Appare quindi quanto mai opportuna la scelta operata nella bozza del nuovo Codice dei contratti pubblici che, all'art. 93, supera totalmente il regime di incompatibilità attualmente vigente, definendo le cause di incompatibilità (pregressa carica politica, condanna per determinati reati, conflitto di interessi) secondo parametri che nulla hanno a che fare con lo svolgimento di attività pregresse relativamente alla gara da aggiudicare.