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AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 3/2021

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 2102/2021: negli affidamenti in house la motivazione della scelta non può essere generica.

Le motivazioni che spiegano le ragioni del mancato ricorso al mercato e della congruità dell'affidamento in house di un servizio non possono essere generiche, ma devono riportare elementi precisi a sostegno della scelta del particolare modello organizzativo da parte dell'amministrazione.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha fornito importanti indicazioni sulle modalità con le quali devono essere riportati gli elementi a supporto dell'affidamento diretto a una società controllata in base all'art. 5 del d.lgs. n. 50/2016, a seguito delle attività svolte in base all'art. 192, co. 2, dello stesso Codice dei Contratti Pubblici.

Questa disposizione, infatti, impone che l'affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento.

La prima, consiste nell'obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato ed è richiesta in ragione del carattere secondario e residuale dell'affidamento in house, che può essere disposto soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato.

La seconda condizione consiste invece nell'obbligo di indicare gli specifici benefìci per la collettività connessi all'opzione per l'affidamento diretto. I giudici amministrativi hanno evidenziato come questa valutazione sia unitaria e complessa, in quanto finalizzata a sintetizzare entro un quadro unificante (rappresentato dai vantaggi insiti nell'affidamento in house rispetto a quelli derivanti dal meccanismo concorrenziale) dati molteplici e variegati.

L'obbligo motivazionale in capo all'amministrazione comporta per la stessa, sul piano istruttorio, la possibilità di individuare le modalità più appropriate a cogliere i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva e completa, la valutazione di preferenza per il peculiare modulo gestionale.

Il Consiglio di Stato evidenzia, tuttavia, come questo metodo di analisi imponga comunque all'amministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house (al fine di enucleare i benefici per la collettività da essa attesi), sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili dell'universalità e della socialità, dell' efficienza e dell'ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La congruità dell'attività istruttoria posta in essere dall'amministrazione deve, peraltro, essere valutata caso per caso, non potendo escludersi situazioni nelle quali non sia necessaria l'analisi e il confronto con il mercato, in forza di motivazioni insite nell'affidamento del servizio all'organismo in house tali da evidenziare come l'affidamento con gara non garantisca, nella stessa misura di quello diretto, il raggiungimento degli obiettivi prefissati.

I giudici amministrativi hanno evidenziato come ogni elemento della motivazione dell'affidamento in house, per essere attendibile, non possa fondarsi su affermazioni generiche, ma debba essere corredato da prove della non ottenibilità della particolare condizione mediante altri moduli gestionali, in particolare rinvenibili nell'ordinario ricorso al mercato.

La sentenza delinea, pertanto, un metodo di tipo sostanzialistico, in base al quale a ogni affermazione illustrativa dell'elemento a supporto dell'affidamento in house deve essere associata l'esplicitazione (anche sintetica) dei dati e delle informazioni acquisiti nell'analisi condotta in base all'art. 192.

Secondo i giudici amministrativi, infatti, in sede di applicazione di questa disposizione, non è possibile fare leva su dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell'in house providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato.

Delibera ANAC n. 225/2021: no alla tassa sulla piattaforma per partecipare alle gare.

È illegittima la clausola del bando che impone l'obbligo del pagamento dei costi di gestione della piattaforma telematica a carico del futuro vincitore. A maggior ragione se il bando richiede di presentare a tal fine, in sede di offerta, uno specifico atto unilaterale d'obbligo la cui mancanza è considerata causa di esclusione dalla procedura. Così l'ANAC, nella deliberazione approvata lo scorso 16 marzo, relativamente a una richiesta di parere di precontenzioso inviata dall'OICE.

L'Associazione che riunisce le società di ingegneria ha, infatti, contestato  la clausola del disciplinare di gara che prevede un “atto unilaterale d'obbligo” con il quale il futuro aggiudicatario si impegna a pagare al gestore della piattaforma telematica ASMEL Consortile “il corrispettivo dei servizi di committenza” quantificato nell'1% dell'importo a base di gara, da versare anche prima della stipula del contratto.
Tale obbligazione - si legge nella lex specialis - essendo parte integrante dell'offerta economica, è da considerarsi elemento essenziale dell'offerta e pertanto, in mancanza della stessa, l'offerta sarà considerata irregolare ai sensi” del Codice Appalti, e più precisamente dell'art. 59, co. 3, del Codice. Una richiesta che l'ANAC, invece, ritiene illegittima in quanto in contrasto con l'art. 41, co. 2-bis, del Codice e con l'art. 23 della Costituzione.

In un caso del tutto analogo a quello esaminato dell’ANAC, lo Studio Legale Rotigliano ha ottenuto una sentenza favorevole da parte del TAR Catania (sez. III, sent. n. 3257/2020), a mente della quale “A giudizio del Collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

In assenza di un’espressa previsione di legge, deve escludersi che l’Amministrazione sia legittimata a richiedere contributi agli operatori economici (o, tantomeno, agli aggiudicatari) per prestazioni riconducibili all’esercizio delle proprie funzioni (e ciò, in primo luogo, in forza dell’art. 23, primo comma, della Costituzione).

Nel caso di specie non si rinviene una previsione normativa che consenta la riscossione della contribuzione di cui trattasi.

Né può attribuirsi all’importo in questione la natura propria delle cosiddette “spese contrattuali”, tenuto conto, tra l'altro, che la somma richiesta è stata liquidata in via forfettaria e che i relativi e concreti oneri non sono mai stati comprovati e documentati.

Può anche incidentalmente osservarsi che l’impegno relativo all’accollo delle spese di gestione della procedura di gara potrebbe persino configurarsi quale clausola escludente, in quanto idonea a limitare la platea dei concorrenti, riservando la partecipazione alla selezione ai soli soggetti meglio attrezzati dal punto di vista finanziario e della disponibilità liquida.

A ciò può aggiungersi che il contributo per le spese di gestione delle procedura di gara determinerebbe un aggravio di costi per gli operatori, i quali tenderebbero a traslarli sull’ente appaltante, e per esso sulla collettività, offrendo minori ribassi in sede di gara, al fine di compensare il probabile “costo” posto a loro carico qualora dovessero risultare aggiudicatari”.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2292/2021: rotazione obbligatoria anche dopo un'indagine di mercato.

Il principio di rotazione opera anche nel caso in cui la procedura negoziata indetta dall'ente appaltante sia preceduta da un'indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento, potendo subire delle deroghe solo nel caso di ricorso a una procedura aperta. Inoltre, il suddetto principio trova applicazione anche se tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi sia un'identità assoluta, essendo sufficiente una sostanziale sovrapposizione tra le prestazioni da svolgere.

Con queste affermazioni il Consiglio di Stato torna, ancora una volta, sul controverso tema delle corrette modalità di applicazione del principio di rotazione, che continua a suscitare un vivace dibattito e anche interpretazioni giurisprudenziali non sempre univoche, a riprova dei dubbi e delle perplessità che vi si accompagnano.

Nel caso di specie, un ente appaltante aveva svolto una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e bonifica post sinistro stradale.

Intervenuta l'aggiudicazione, un altro concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, contestando che l'aggiudicatario, in quanto gestore uscente del servizio, era stato illegittimamente invitato alla procedura, in violazione del principio di rotazione.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva il ricorso. Contro tale pronuncia l'originario aggiudicatario proponeva appello davanti al Consiglio di Stato.

Alla base dell'appello il ricorrente sviluppava due ordini di motivi, ritenuti idonei a sostenere la tesi che nel caso di specie il principio di rotazione non dovesse trovare applicazione e che quindi l'invito rivolto allo stesso – anche se gestore uscente del servizio – doveva ritenersi del tutto legittimo.

Il primo motivo si fondava sul fatto che tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi era identità di prestazioni; inoltre, il primo contratto era stato affidato in via d'urgenza e per un periodo di tempo molto limitato. Il secondo motivo alla base dell'appello era fondato sulla specifica strutturazione della procedura negoziata svolta dall'ente appaltante. Quest'ultima era stata, infatti, preceduta da una consultazione di mercato svolta tra gli operatori economici del settore, all'esito della quale l'ente appaltante aveva invitato tutti coloro che avevano manifestato interesse.

Entrambi i motivi avanzati dal ricorrente sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Nell'operare questa bocciatura, il giudice di appello ha anzitutto richiamato i più importanti principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di rotazione, che rappresentano l'orientamento prevalente anche se non univoco.

In primo luogo ha ricordato come, per espressa previsione della norma, il principio di rotazione opera per i contratti sottosoglia anche nella fase degli inviti, oltre che degli affidamenti (art. 36, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016).

Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, tale principio costituirebbe il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità di cui la stazione appaltante gode nel selezionare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. In questo senso, la sua finalità sarebbe quella di evitare la formazione di rendite di posizione, nonché di favorire l'avvicendamento tra i vari operatori del settore nell'esecuzione dei relativi contratti.

Il medesimo filone giurisprudenziale ha evidenziato che il principio di rotazione svolgerebbe una funzione proconcorrenziale, favorendo le piccole e medie imprese e comprimendo, entro i limiti della proporzionalità, i diritti del contraente uscente, al quale si impone soltanto di "saltare" un affidamento, potendo rientrare in gioco in relazione a quello immediatamente successivo.

In questa logica, il legislatore ha voluto imporre il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, evitando che il contraente uscente, sulla base dell'esperienza e delle conoscenze acquisite nell'esecuzione del precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri concorrenti.

Da queste considerazioni discende l'applicazione del principio di rotazione, il cui primo effetto è il divieto di invitare alla nuova gara il contraente uscente, a meno che la stazione appaltante non fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che inducono a derogare a tale divieto (ad esempio numero ristretto di operatori presenti sul mercato, particolare grado di soddisfazione maturato nel precedente contratto, specifiche caratteristiche del mercato di riferimento). Tale motivazione deve essere resa palese già in sede di invito, non essendo legittima un'integrazione postuma sul punto.

Operata questa ricostruzione sistematica dei prevalenti orientamenti giurisprudenziali, il Consiglio di Stato entra nel merito della fattispecie concreta per respingere i due motivi posti a base del ricorso, accogliendo un'interpretazione molto rigorosa del principio di rotazione.
Con riferimento al primo motivo, il giudice amministrativo ha ritenuto che non fosse ragione sufficiente per evitare l'applicazione del principio di rotazione l'adozione da parte della stazione appaltante di alcuni accorgimenti procedurali posti in essere dall'ente appaltante, primo tra tutti lo svolgimento di una preventiva indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento. Tale indagine non costituisce, infatti, atto di indizione di una procedura di gara, ma un sondaggio conoscitivo del mercato che non ha valore vincolante e che, pur essendo finalizzato ad allargare la platea dei potenziali concorrenti, non rende superflua l'applicazione del principio di rotazione.

Coerentemente con la giurisprudenza prevalente, il giudice ha ritenuto che nei contratti sottosoglia il principio di rotazione può subire deroghe solo nel caso in cui l'ente appaltante ricorra a una procedura aperta o, all'opposto, quando il numero degli operatori di mercato è così ristretto da far ritenere incompatibile un ulteriore restrizione dovuta alla rotazione degli inviti.

Va, peraltro, rilevato che, sul punto, la giurisprudenza non ha una rigida e univoca interpretazione. In un'altra recente pronuncia, lo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1515/2021, ha ritenuto che, quando l'ente appaltante procede con un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, il principio di rotazione non trova applicazione. Resta, naturalmente, la necessità che l'indagine di mercato operi un'effettiva apertura alla concorrenza e non sia, quindi, limitata a una platea troppo ristretta (come sembrerebbe essere avvenuto nel caso di specie).

Anche il secondo motivo di ricorso è stato respinto dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo non ha, infatti, ritenuto ostative all'applicazione del principio di rotazione le modalità di affidamento del precedente contratto e le specifiche caratteristiche dello stesso.

Non rilevano, infatti, né il carattere sperimentale né la durata temporalmente limitata del precedente affidamento. Ciò in quanto tali elementi non escludono l'acquisizione di quel vantaggio competitivo che è una delle ragioni fondamentali alla base della rotazione.
Quanto ai contenuti dei due affidamenti, non è necessario che vi sia perfetta identità, essendo sufficiente, ai fini dell'applicazione della rotazione, la continuità e assimilazione della prestazione principale, cosicché si verifichi una coincidenza sostanziale dell'oggetto dei due affidamenti.

Avv. Riccardo Rotigliano                                  Avv. Giuseppe Acierno