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AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 5/2021

TAR Sicilia, sez. III, sent. n. 1536/2021: per la scelta della procedura di gara non è obbligatorio ricorrere alle deroghe previste dal d.l. n. 76/2020.

La norma derogatoria del decreto semplificazioni, che prevede l'affidamento diretto entro i limiti di importo di 75.000 euro per gli appalti di forniture e servizi e di 150.000 euro per i lavori, non precostituisce alcun obbligo in capo agli enti committenti di procedere esclusivamente con questa modalità. Di conseguenza, la stazione appaltante può ricorrere anche alle procedure ordinarie – e in particolare alla procedura aperta – sulla base di una propria scelta discrezionale che non necessita di particolare motivazione.
Si è espresso in questo senso il TAR Sicilia con la sentenza in commento, che contiene anche altre interessanti affermazioni in tema di mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e di regime di incompatibilità dei componenti la commissione giudicatrice.

Nel caso di specie, un comune aveva indetto una procedura di gara aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità della sede stradale. Tale affidamento non comportava esborsi per il comune, in quanto la remunerazione del servizio era assicurata dagli oneri dovuti dalle compagnie assicuratrici dei veicoli coinvolti, per un volume di affari complessivo stimato in 45.000 euro.

Intervenuta l'aggiudicazione, uno dei concorrenti alla gara impugnava la stessa e gli atti presupposti, a partire dalla determina e dal bando, sollevando una serie articolata di censure sotto molteplici profili.

La censura più rilevante riguardava la ritenuta illegittimità della scelta dell'ente appaltante di ricorrere alla procedura aperta in luogo dell'affidamento diretto previsto, in base alla norma derogatoria contenuta nel d.l. n. 76/2020, per gli affidamenti di servizi di importo fino a 75.000 euro. Sotto questo profilo il ricorrente lamentava, peraltro, la mancanza di una specifica e adeguata motivazione.

Altre censure di minore impatto riguardavano, invece, il mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e la situazione di incompatibilità di un componente della commissione giudicatrice.

La questione centrale sollevata dal ricorrente e affrontata dal giudice amministrativo riguarda il valore cogente o meno della disposizione contenuta nell’art. 1, co. 2, let. a), del d.l. n. 76/2020, che prevede l'affidamento diretto per gli appalti di servizi (e di forniture) di importo fino a 75.000 euro (nonché per gli appalti di lavori fino a 150.000 euro).
Si tratta, cioè, di stabilire se tale previsione obblighi gli enti appaltanti a ricorrere a questa modalità di affidamento estremamente semplificata ovvero consenta comunque agli stessi di utilizzare le procedure ordinarie.

Nell'affrontare la questione il giudice amministrativo opera preliminarmente una considerazione che nasce dalla particolarità della fattispecie. Tale considerazione deriva dalla finalità indicata dall'art. 1, co. 1, del citato decreto, secondo cui le norme derogatorie da esso dettate sono finalizzate a incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a far fronte alle ricadute economiche dell'emergenza Covid.

appaltante di ricorrere alla procedura aperta in luogo dell'affidamento diretto previsto, in base alla norma derogatoria contenuta nel d.l. n. 76/2020, per gli affidamenti di servizi di importo fino a 75.000 euro. Sotto questo profilo il ricorrente lamentava, peraltro, la mancanza di una specifica e adeguata motivazione.

Altre censure di minore impatto riguardavano, invece, il mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e la situazione di incompatibilità di un componente della commissione giudicatrice.

La questione centrale sollevata dal ricorrente e affrontata dal giudice amministrativo riguarda il valore cogente o meno della disposizione contenuta nell’art. 1, co. 2, let. a), del d.l. n. 76/2020, che prevede l'affidamento diretto per gli appalti di servizi (e di forniture) di importo fino a 75.000 euro (nonché per gli appalti di lavori fino a 150.000 euro).
Si tratta, cioè, di stabilire se tale previsione obblighi gli enti appaltanti a ricorrere a questa modalità di affidamento estremamente semplificata ovvero consenta comunque agli stessi di utilizzare le procedure ordinarie.

Nell'affrontare la questione il giudice amministrativo opera preliminarmente una considerazione che nasce dalla particolarità della fattispecie. Tale considerazione deriva dalla finalità indicata dall'art. 1, co. 1, del citato decreto, secondo cui le norme derogatorie da esso dettate sono finalizzate a incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a far fronte alle ricadute economiche dell'emergenza Covid.

Secondo il giudice amministrativo l'enunciazione nei termini indicati della finalità della norma sarebbe sufficiente a far escludere che la stessa possa trovare applicazione nel caso di specie. Il servizio oggetto di affidamento non rientrerebbe, infatti, né nella nozione di investimenti pubblici né in quella dei servizi pubblici né, infine, subirebbe alcun impatto dall'emergenza Covid.

Si tratta, in realtà, di un argomento che convince poco. La norma derogatoria ha infatti un'applicazione generalizzata, che non sembra possa essere limitata in relazione a un'affermazione contenuta in apertura della stessa che vuole esplicitarne la ratio ispiratrice, ma non certo circoscriverne l'ambito applicativo. Ma il nucleo centrale della decisione si trova nel passaggio successivo. Infatti, in termini più generali, il giudice amministrativo afferma che la norma derogatoria non avrebbe inteso precludere agli enti appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie in luogo dell'affidamento diretto.

Viene richiamata in questo senso la posizione dell'ANAC – resa in sede di parere rilasciato nella discussione parlamentare del decreto semplificazioni – secondo cui gli enti appaltanti sarebbero sempre liberi di scegliere modalità di affidamento maggiormente aperte alla concorrenza, se ritenute più aderenti ai propri bisogni.

Né può considerarsi di ostacolo a questa opzione interpretativa il parere n. 735/2020 rilasciato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che si limita esclusivamente a suggerire che la scelta della procedura ordinaria in luogo dell'affidamento diretto sia sorretta da adeguata motivazione. Ciò anche alla luce dell'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, in sede consultiva (Parere 30 agosto 2016, n. 1903), secondo cui il principio della motivazione assume rilievo nella fase dell'affidamento con riferimento a tutti i relativi passaggi procedurali, ma non nella precedente fase di scelta della procedura di gara.

La posizione assunta dal giudice amministrativo può sembrare in prima battuta difficilmente contestabile. La scelta di ricorrere alle procedure ordinarie in luogo dell'affidamento diretto – consentito dalla norma derogatoria – comporta, infatti, un ampliamento dei principi di pubblicità, trasparenza e concorrenzialità. A una prima lettura, non sembra che questa scelta possa trovare preclusioni. Vi sono però alcuni elementi che meritano di essere considerati e che, se interpretati in maniera sistematica, possono anche portare a conclusioni opposte.

In primo luogo vi sono i dati letterali. L'art. 1, co. 1 del decreto semplificazioni stabilisce che, in relazione agli affidamenti che si collocano in un determinato arco temporale, “si applicano” le procedure di affidamento previste dai commi successivi. L'utilizzo dell'espressione “si applicano” in luogo di “si possono applicare” sembra presupporre un'indicazione prescrittiva, non una semplice possibilità.

A ciò si aggiunga che l'art. 36, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere in termini strutturali il ricorso agli affidamenti diretti, fa esplicitamente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Il fatto che, nell'ambito della disciplina speciale e derogatoria propria del decreto semplificazioni, il legislatore non abbia ribadito tale possibilità potrebbe essere considerato indice di una volontà contraria.

E tale volontà sarebbe da ricollegare proprio alla ratio delle norme derogatorie, ben rappresentata dalla finalità sopra ricordata. Tale finalità è quella di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, anche al fine di far fronte alle ricadute negative dell'emergenza Covid.

Non appare quindi ingiustificato ipotizzare che il fine di incentivazione si esplichi anche nell'accelerazione e semplificazione delle modalità di affidamento degli appalti. In questo senso, l'obbligo da parte degli enti appaltanti di ricorrere a tali modalità e la preclusione di utilizzo delle procedure ordinarie potrebbe iscriversi in maniere coerente in un quadro complessivo in cui il legislatore avrebbe inteso privilegiare l'accelerazione procedurale in luogo dei principi di concorrenzialità e di massima apertura al mercato.

D.l. n. 76/2020: la procedura negoziata quale strumento principale per affidare le gare.

Una delle novità principali introdotte dal d.l. n. 76/2020 riguarda l'ampliamento della possibilità di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso la procedura negoziata. Si tratta di una modalità di affidamento che, da un lato, ha ricevuto frequente applicazione in questo periodo di vigenza della norma, dall'altro, potrebbe trovare rinnovato spazio anche nell'ambito del nuovo decreto semplificazioni.

Anche tenendo conto di tali circostanze, è interessante fare il punto sulle principali problematiche che hanno riguardato l’utilizzo di tale procedura.

Il primo tema, di carattere generale, è se il ricorso a questa procedura, per gli affidamenti per i quali è prevista, rappresenti un vero e proprio obbligo per gli enti appaltanti ovvero consenta, comunque, l'utilizzo delle procedure ordinarie.
Il tema è stato oggetto di dibattito e di interpretazioni contrastanti. L'interpretazione prevalente è che gli enti appaltanti possano, in ogni caso, ricorrere alle procedure ordinarie, in quanto assicurano, con maggiore efficacia, l'attuazione dei principi di concorrenzialità e trasparenza. In altri termini, sarebbe contraddittorio impedire l'utilizzo di procedure che garantiscono una maggiore apertura al mercato, qualora l'ente appaltante ritenga che tale scelta sia quella più adeguata ai fini del soddisfacimento delle proprie esigenze.

Questa linea argomentativa si basa, indubbiamente, su ragioni solide e pienamente coerenti con i principi generali che disciplinano la materia dei contratti pubblici. Tuttavia, lascia aperto qualche dubbio, sostanzialmente in relazione alla ratio del d.l. n. 76/2020. Infatti, al di là di alcuni argomenti di carattere letterale, la principale ragione che potrebbe far propendere per la soluzione opposta deriva dalla finalità che il Decreto intende perseguire, che è riassunta all'inizio dell'art. 1.

Le soglie per il ricorso alla procedura negoziata sono indicate alla let. b), co. 2, dell'art. 1 del d.l. n. 76/2000, nei termini seguenti:

- per le forniture e i servizi da 75.000 fino alle soglie comunitarie (214.000 euro),

- per i lavori da 150.000 euro fino alla soglia comunitaria (5.350.000 euro).

Il numero degli operatori da invitare è costante per le forniture e i servizi, ed è fissato in cinque. Per i lavori il numero è invece variabile in funzione dell'importo dell'affidamento: tra 150.000 e fino a 350.000 euro, cinque operatori; da 350.000 e fino a 1 milione di euro, dieci operatori; da 1 milione di euro alla soglia comunitaria, quindici operatori.

Vi è, poi, sempre la clausola finale secondo cui i numeri indicati restano condizionati al fatto che vi siano in tali numeri soggetti qualificati.

Uno dei punti cruciali nell'utilizzo della procedura negoziata risiede nelle modalità di scelta dei soggetti da invitare. La norma, riprendendo concetti usuali, prevede che tale scelta avvenga sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
La seconda modalità presuppone che l'ente appaltante sia dotato di un elenco in cui siano iscritti gli operatori economici, presumibilmente suddivisi per categorie di lavorazioni/merceologiche e importi.

Secondo i meccanismi che di norma regolano il funzionamento di tali elenchi, si deve ritenere che gli stessi consentano l'iscrizione sulla base di una preventiva pubblicità in ordine alla volontà di istituire l'elenco, siano di natura aperta (cioè diano la possibilità a tutti gli operatori di iscriversi in qualunque momento), prevedano una revisione continua delle iscrizioni. Una volta istituito l'elenco, la scelta dei soggetti da invitare alla singola procedura si ritiene rientri nella discrezionalità dell'ente appaltante, fermo restando i criteri limitativi di cui si dirà infra.

La seconda opzione prevista dalla norma è, invece, costituita dall'indagine di mercato. Né la norma in questione, né le precedenti disposizioni che hanno fatto riferimento a questa nozione, ne hanno, tuttavia, definito le caratteristiche. Occorre, quindi, stabilire attraverso quali modalità debba essere concretamente condotta l'indagine di mercato.

Uno snodo cruciale al riguardo è rappresentato dalla necessità, o meno, che tale indagine sia preceduta da una qualche forma di pubblicità. In linea generale, non si ritiene che tale elemento sia imprescindibile, potendo l'indagine svolgersi sulla base di parametri diversi, quali cataloghi elettronici, acquisizione di informazioni tramite portali specializzati, esperienze pregresse di altri enti appaltanti. Si deve cioè ritenere che l'indagine di mercato possa avere le più diverse articolazioni, di cui evidentemente l'ente appaltante dovrà fornire adeguata esplicazione nei documenti preparatori della procedura e, in particolare, nella determina a contrarre.

Tuttavia, non sembra che l'indagine di mercato debba essere indirizzata lungo percorsi formali, né che vi sia uno specifico obbligo di preventiva pubblicità. Sotto quest'ultimo profilo, appare, infatti, contraddittorio imporre un avviso pubblico laddove la procedura negoziata in questione si caratterizzi proprio per essere definita dallo stesso legislatore senza preventiva pubblicità.

Va, peraltro, evidenziato che questa interpretazione non è conforme alle indicazioni fornite dall'ANAC nelle Linee Guida n. 4. In quella sede, l'Autorità ha ritenuto che, pur potendo le singole stazioni appaltanti adottare le modalità considerate più convenienti, debba sempre essere assicurata l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato, che viene esplicitata nella pubblicazione di un avviso sul profilo del committente.

Sempre ai fini della scelta dei soggetti da invitare, la norma indica altri due criteri. In primo luogo, il criterio di rotazione, evidentemente finalizzato a evitare che siano invitati sempre gli stessi soggetti. In secondo luogo, viene esplicitata la necessità di tenere conto della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Questa seconda previsione appare di non immediata lettura, non essendo chiaro se si intenda favorire ai fini degli inviti i soggetti che operano nell'ambito territoriale dove deve essere eseguita la prestazione o, al contrario, se si voglia assicurare una adeguata rappresentanza di imprese che operano su diversi territori. Sembra che il dover tener conto della “diversa dislocazione territoriale” delle imprese sia una locuzione posta a presidio del rispetto del principio di territorialità, a lume del quale le amministrazioni non possono inserire, negli atti di gara, limitazioni alla partecipazione basate sulla diversa ubicazione delle imprese nel territorio.

Un emendamento inserito nella legge di conversione del d.l. n. 76/2020 ha previsto che le stazioni appaltanti diano evidenza dell'avvio delle procedure negoziate tramite pubblicazione di un avviso sui loro siti internet istituzionali.

Si tratta di una previsione che suscita molte perplessità. Essa appare, infatti, in contraddizione con la natura stessa della procedura negoziata, che per definizione non dovrebbe essere preceduta da pubblicità. Né convincono le interpretazioni riduttive secondo cui tale forma di pubblicità rileverebbe a soli fini informativi. È sufficiente pensare alla possibilità che un operatore, sulla base della pubblicazione dell'avviso, chieda di essere invitato alla procedura negoziata. Un eventuale rifiuto da parte dell'ente appaltante potrebbe essere impugnato davanti al giudice amministrativo la cui discrezionalità nella scelta dei soggetti da invitare potrebbe di conseguenza essere fortemente condizionata.

Non vi sono termini normativamente stabiliti per lo svolgimento della procedura negoziata (se non il termine di conclusione di quattro mesi). Ciò significa che il termine di presentazione delle offerte potrà essere definito dall'ente appaltante nell'ambito della propria prudente discrezionalità, nel rispetto dei principi generali di trasparenza e proporzionalità. Sotto quest'ultimo profilo, il termine andrà diversamente articolato a seconda della natura e della valenza economica dell'affidamento.

Una questione di non facile soluzione riguarda l'applicabilità agli affidamenti operati con procedura negoziata dell'istituto dello stand still. Si tratta della previsione contenuta all'art. 32, co. 9, del d..lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale il contratto non può essere stipulato prima che siano trascorsi 35 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.
Il successivo comma 10 stabilisce che questo termine non trova applicazione, tra l'altro, nel caso di affidamenti operati ai sensi dell'art. 36, co. 2, lett. a) e b), e cioè per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro e per quelli di importo tra 40.000 e 150.000 euro per i lavori e le soglie comunitarie per le forniture e i servizi, operati a seguito di comparazione di tre preventivi (per i lavori) o delle offerte di almeno cinque operatori (per le forniture e i servizi).

In altri termini, l'esenzione dall'applicazione dello stand still non è stata riprodotta per gli affidamenti operati sulla base di procedure negoziate svolte ai sensi del d.l. n. 76/2020. Tali affidamenti dovrebbero, quindi, essere soggetti allo stand still, anche se ciò non appare in linea con l'intento acceleratorio proprio di tale normativa.

Per quanto attiene i criteri di aggiudicazione, gli enti appaltanti possono ricorrere indifferentemente al criterio del prezzo più basso o a quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'unico vincolo è dettato in riferimento all'affidamento dei seguenti servizi e forniture: servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica; servizi ad alta intensità di manodopera; servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Per questi servizi e forniture è, infatti, obbligatorio il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, così come previsto dall’art. 95, co. 3, del Codice.