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Newsletter aggiornamento giurisprudenziale n. 2/2020

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 86/2020: se la piattaforma telematica non funziona il concorrente non può essere escluso.

Dalla sentenza in commento si possono trarre interessanti considerazioni in ordine alla ripartizione degli oneri della stazione appaltante e di quelli del concorrente in caso di malfunzionamenti del sistema informatico che non consentano la presentazione dell'offerta entro il termine previsto.

In particolare, il Consiglio di Stato ha affermato che il mancato invio della documentazione di gara entro il termine prefissato di presentazione delle offerte non può costituire causa di esclusione dalla gara, anche nel caso in cui non sia possibile stabilire con certezza la ragione dell'impossibilità di caricare l'offerta in tempo e non solo nel – più evidente – caso in cui il malfunzionamento sia chiaramente imputabile alla piattaforma telematica.

Il caso deciso riguardava la procedura aperta telematica di gara indetta da un'ASL.
Il relativo disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti dovessero caricare le proprie offerte sul portale di e-procurement entro un determinato orario e istituiva un servizio di help desk il quale, tuttavia, poteva essere attivato solo entro 48 ore prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

A causa di un malfunzionamento nel sistema telematico, la ricorrente non riusciva ad inviare l'offerta tecnica e quella economica entro il termine di gara e, pertanto, richiedeva alla stazione appaltante di essere rimessa in termini. Tuttavia, la stazione appaltante respingeva l'istanza di rimessione in termini della ricorrente, senza attendere gli esiti dell'indagine tecnica volta a stabilire l'eventuale malfunzionamento.
Vedendosi rigettare la propria istanza, la ricorrente impugnava dinanzi al TAR Puglia – Lecce sia il provvedimento di diniego della rimessione in termini, sia il disciplinare di gara, ritenendo che lo stesso non avesse, tra l'altro, previsto delle garanzie adeguate da seguire in caso di emergenza

Il TAR Puglia – Lecce, con sentenza n. 793/18, ha accolto il ricorso proposto contro l'esclusione e il diniego di rimessione in termini sul presupposto che la tardiva presentazione dell'offerta dovuta al malfunzionamento imputabile al gestore del sistema "non può risolversi in danno del partecipante", in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis.

Anzitutto, il TAR ha statuito che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se effettivamente il disservizio fosse o meno riconducibile alla sua sfera di responsabilità, prima di respingere l'istanza di rimessione in termini e non dopo aver adottato il diniego di riammissione.

Infatti, dalle relazioni tecniche depositate successivamente in giudizio era emerso che il tempestivo perfezionamento della procedura è stato impedito da una serie di "blocchi di connessione", i quali "costituivano comunque delle anomalie riferibili al gestore che impedivano la tempestiva presentazione dell'offerta" e avevano inciso in modo determinante sulla possibilità di presentare tempestivamente l'offerta.
A tale proposito era stata rilevata anche l'illegittimità del disciplinare di gara, in quanto la presenza di un help desk, accessibile solo con un preavviso di 48 ore rispetto alla scadenza, risulta essere del tutto priva di utilità in caso di emergenza.
D'altro canto, il TAR ha sottolineato che la condotta tenuta dalla ricorrente è del tutto conforme con il principio di partecipazione responsabile dell'interessato, corollario del più generale principio di auto-responsabilità, in quanto la stessa aveva proceduto all'immissione di tutta la documentazione richiesta ben tre giorni prima della scadenza, attivandosi "nell'ultima ora dell'ultimo giorno per il solo espletamento delle poche operazioni che le residuavano da compiere" (v. Cons. St., sez. III, 3 luglio 2017, n. 3245; Id., 2 luglio 2014, n. 3329; Cons. St., sez. V, 29 dicembre 2014, n. 6416)

A seguito dell'appello della sentenza di primo grado, il Consiglio di Stato ha disposto una serie di adempimenti istruttori, volti ad accertare, tra gli altri: se fosse effettivamente riscontrabile un malfunzionamento nella piattaforma di e-procurement e se l'inoperatività della suddetta piattaforma fosse dovuta alla presenza dei "blocchi di connessione".
In merito al primo profilo, il verificatore ha precisato che il malfunzionamento non sembra essere riconducibile alla piattaforma informatica, bensì al portale web sul quale i concorrenti dovevano identificarsi per poter accedere alla piattaforma. Tuttavia, atteso che il ricorrente aveva già effettuato il login, non era possibile affermare con certezza se il ritardo nel perfezionamento della presentazione della domanda fosse dovuto a tali chiusure di connessione.

In ogni caso, risulta incontestato dagli accertamenti svolti dal verificatore che, al momento del termine indicato nel disciplinare di gara, "l'offerta tecnica ed economica erano state caricate dalla piattaforma informatica, ma non definitivamente, perché era ancora possibile apportare cambiamenti o rinunciare all'offerta".
In base a quanto emerso dalle risultanze probatorie, il Consiglio di Stato ha, quindi, ritenuto di non poter escludere che l'interrelazione tra la connessione al portale web e la piattaforma di caricamento abbia determinato il malfunzionamento che ha impedito alla concorrente di effettuare l'invio entro il termine previsto.

Ebbene, non essendo stato quindi possibile ricostruire il rapporto causale, la terza sezione ha affermato che il malfunzionamento debba essere comunque imputato in capo alla stazione appaltante, così confermando che, laddove sia impossibile stabilire con certezza la causa dell'inadempimento, il pregiudizio ricade sull'Amministrazione che ha scelto di ricorrere alle modalità telematiche.

A tale proposito, come è noto, la giurisprudenza ha affermato in modo pressoché unanime che la stazione appaltante è responsabile in caso di malfunzionamento della piattaforma (cfr.. Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7922/19; Cons. Stat., sez. III, sent. n. 481/13 ;TAR Puglia-Lecce, sez. II, sent. n. 1727/19), verificando di volta in volta se la problematica deriva in concreto dal sistema informatico della stazione appaltante o dai dispositivi del concorrente. E le conseguenze dell'accertamento del malfunzionamento sono ora anche codificate dall'art. 79, co. 5-bis d.lgs. n. 50/2016 (non menzionato tuttavia dalla sentenza), il quale prevede che, in tal caso, la stazione appaltante dispone "la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento".

Il profilo più interessante della sentenza è, quindi, la risoluzione del problema nel caso in cui rimanga dubbia l'effettiva imputabilità del mancato caricamento entro il termine, ponendo in tal caso la responsabilità in capo alla stazione appaltante.

Inoltre, è stato ribadito che la stazione appaltante ha l'onere di garantire assistenza ai concorrenti anche (e soprattutto) a ridosso della scadenza, stigmatizzando che nel caso di specie tale assistenza fosse invece garantita solo fino a 48 ore prima della scadenza, senza alcuna procedura di emergenza "con un vistoso limite, e rischio, per i concorrenti".
Sempre nell'ambito dei doveri che spettano alla stazione appaltante, la sentenza ha confermato che l'Amministrazione, prima di addivenire all'esclusione della concorrente, avrebbe dovuto attendere gli esiti dell'indagine in ordine ai disservizi.

La sentenza del Consiglio di Stato in esame fissa, dunque, i principi che informano la disciplina delle procedure di evidenza pubblica, ogni qual volta la stazione appaltante scelga di svolgere la gara in forma telematica.

Da un lato, in relazione al concorrente, viene valutato positivamente il comportamento "diligente", consistito nell'avere avviato il caricamento dell'offerta in tempi congrui, senza tuttavia che questo possa costituire un obbligo vincolante.

Dall'altro lato è, invece, ben più gravosa e complessa la posizione della stazione appaltante, la quale deve, anzitutto, garantire l'assistenza anche a ridosso della scadenza e, inoltre, adoperarsi per accertare l'effettiva sussistenza di eventuali malfunzionamenti prima di adottare il provvedimento di esclusione.

Come anticipato, in caso di "causa ignota", le criticità riscontrate nel sistema informatico saranno imputate alla stazione appaltante, con la conseguenza che il concorrente dovrà essere rimesso in termini per presentare l'offerta. Si configura, pertanto, in capo alla stazione appaltante una presunzione di responsabilità, salvo che la stessa riesca a provare che la causa del pregiudizio sia da ricondurre all'operato del concorrente.

CGARS, sez. giurisdizionale, sent. n. 83/2020: appalti sottosoglia, bocciato l'autoinvito delle imprese non convocate dalla stazione appaltante.

Alla procedura negoziata indetta per l'affidamento di contratti sotto soglia non hanno diritto di partecipare gli operatori economici non invitati dalla stazione appaltante.
La candidatura spontanea a partecipare ad una procedura pubblica, infatti, costituisce l'adesione degli operatori interessati ad un bando di gara, mentre nella procedura negoziata, a differenza di quanto avviene in quelle ordinarie, è l'amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico proponendogli, attraverso una lettera di invito individuale, di presentare un'offerta.

Gli inviti dell'amministrazione, pertanto, individuano il perimetro soggettivo invalicabile della procedura e, di conseguenza, i soggetti non invitati non hanno titolo a proporsi autonomamente.

La ratio dell'istituto, e delle specifiche regole che lo caratterizzano, è, infatti, quella di consentire il rapido svolgimento delle gare concernenti appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie attraverso la limitazione del numero dei partecipanti.

Sicché, consentire ad ogni operatore economico, non invitato dall'amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza dell'esistenza della procedura, di presentare la propria offerta comporterebbe lo stravolgimento delle caratteristiche essenziali dell'istituto, e la sua trasformazione, di fatto, in una procedura ordinaria, in palese contrasto con le indicazioni normative.

Il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed in tal modo una procedura configurata e strutturata per concludersi rapidamente finirebbe con il richiedere tempi molto più lunghi di quelli preventivati, rendendo più difficile all'amministrazione governare i tempi della procedura.

Un simile stravolgimento, peraltro, non si rivela neppure necessario a garantire ottemperanza ai fondamentali principi di concorrenza, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, atteso che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, a tal fine deve ritenersi sufficiente che la selezione avvenga, per quanto possibile, su basi oggettive e che, per contro, i criteri di aggiudicazione non siano preconfezionati in modo da determinare “asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo”, assicurando un vantaggio ad un singolo operatore economico a prescindere dai contenuti delle offerte destinate ad essere presentate nella gara.

A tal fine, nelle procedure negoziate relative agli affidamenti sotto soglia vige il criterio della rotazione, finalizzato a garantire la massima partecipazione ed a tutelare gli operatori economici di medie e piccole dimensioni, temperando il rischio del possibile arbitrio che potrebbe determinare il sorgere di rapporti "preferenziali" tra l'amministrazione e determinati operatori economici.

In ragione di ciò, deve ritenersi che la formula e la struttura giuridica dell'istituto di cui all’art. 36, co. 2, del Codice degli Appalti realizza un equo bilanciamento tra le esigenze di celerità e quelle di garanzia dei principi di concorrenza uguaglianza e ragionevolezza, e non necessitino, pertanto, di surrettizie correzioni che ne potrebbero stravolgere i connotati.

Sulla base di tali argomentazioni il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, con la sentenza in commento, ha sancito la legittimità dell'esclusione dalla procedura negoziata sotto soglia dell'offerta dell'operatore non invitato, precisando che “la procedura in oggetto rispetta i principi della concorrenza e della non discriminazione attraverso la rigida previsione del criterio della rotazione, sia che lo si ritenga applicabile fin dalla fase degli inviti sia che lo si invochi solo al momento dell'aggiudicazione”.

ANAC, delibera n. 46/2020: se manca una firma digitale il raggruppamento può sanare l'irregolarità in corsa.

Se non ci sono dubbi sulla provenienza dell'offerta la stazione appaltante deve concedere al raggruppamento la possibilità di sanare in corsa l'irregolarità legata alla mancata sottoscrizione di un elaborato tecnico. È, invece, sbagliato decidere per l'esclusione senza attivare il soccorso istruttorio. Il chiarimento arriva dall'ANAC, con la delibera in commento, in risposta a un parere di precontenzioso richiesto da un raggruppamento di professionisti escluso da una gara da un milione di euro, a causa della dimenticanza legata alla sottoscrizione di uno dei documenti.

Più in dettaglio, la carenza contestata dalla stazione appaltante riguardava la mancata sottoscrizione di uno dei documenti dell'offerta tecnica, composta da 17 elaborati, “tutti sottoscritti digitalmente sia dalla capogruppo che dai mandanti (per un totale di 101 firme digitali apposte dal Rtp) mentre - ricostruisce l'Anac - solo in un elaborato denominato B.2) per errore era stata omessa la sottoscrizione digitale” di uno dei professionisti.

Dopo aver ricostruito il quadro normativo e le sentenze in materia, l'ANAC ricorda che “la sottoscrizione della domanda o dell'offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente che escluda 'incertezza assoluta sulla provenienza”.

Ritenuto che nel caso di specie non vi erano dubbi sulla provenienza dell'offerta, visto che il documento in questione “è stato sottoscritto dalla mandataria nonché da quattro mandanti, per cui detto elaborato è riconducibile con certezza al Rtp”, l'ANAC conclude che l'esclusione è illegittima.